Fonte: Juranews
Massima: “Nonostante non vi sia unanimità di vedute in giurisprudenza, è quanto meno pacifico che l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento non assume rilievo ogni qual volta i presupposti fattuali siano incontrastati e noti a tutte le parti e, pertanto, a seguito dell’annullamento dell’atto impugnato l’amministrazione si troverebbe a dover adottare un provvedimento di identico contenuto”. (massima non ufficiale)
Con la decisione in esame il TAR Piemonte ha approfonditamente ricostruito gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sulla necessità di effettuare la comunicazione di avvio del procedimento in caso di attività vincolata dell’amministrazione.
L’occasione è stata fornita dall’impugnazione di un’ordinanza di demolizione di una serie di tralicci per la trasmissione radiofonica in quanto abusivamente realizzati, in cui il ricorrente ha, tra l’altro, censurato la violazione dell’articolo 7 della legge 241/90.
Premesso che il provvedimento gravato ha, come noto, natura vincolata, il Collegio ha evidenziato che, secondo un primo indirizzo giurisprudenziale la comunicazione de qua non sarebbe dovuta in caso di attività vincolata in quanto in tali ipotesi
«la partecipazione del destinatario del provvedimento non avrebbe infatti la possibilità di influire sull’adozione del provvedimento e sul relativo contenuto, essendo questi definiti interamente dalla legge (ex multis Consiglio di Stato, sez. VII, 5 gennaio 2024, n. 212, sez. VI, 2 gennaio 2024, n. 22)».
Tuttavia, altra parte della giurisprudenza ha riconosciuto la doverosità della comunicazione anche in presenza di attività vincolata in quanto la pretesa partecipativa del privato riguarda anche l’accertamento e la valutazione dei presupposti sui quali si deve comunque fondare la determinazione amministrativa. In particolare, non si potrebbe prescindere dalla partecipazione del privato ogni qual volta la situazione fattuale si dimostri di particolare complessità (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 14 settembre 2021, n. 6288).
Infine, per un ulteriore orientamento, la comunicazione non sarebbe necessaria quando
«l’adozione del provvedimento finale è doverosa (oltre che vincolata) per l’amministrazione; i presupposti fattuali dell’atto risultano assolutamente incontestati dalle parti; il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili; l’eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell’obbligo formale di comunicazione, non priverebbe l’amministrazione del potere (o addirittura del dovere) di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto (anche in relazione alla decorrenza dei suoi effetti giuridici)» (ex multis Consiglio Stato, sez. IV, 30 settembre 2002, n. 5003).
Tanto premesso il Collegio ha concluso evidenziando che, anche per l’orientamento più garantista, l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento non assume rilievo ogni qual volta i presupposti fattuali siano incontrastati e noti a tutte le parti, pubbliche e private, e, pertanto, a seguito dell’annullamento dell’atto impugnato l’amministrazione si troverebbe a dover adottare un provvedimento di identico contenuto.